他的说法是，法律行为是私法自决的一般工具。

所以，用非正式制度来概纳民间法这一概念，也显然存在问题。显然，这对司法独立和法官在司法中可能的创造而言，是至关重要的。

以致人从规范的动物[7]变成人是法律的动物、理性的动物。吕明：‘民间法立场生成路经辨异，载《宁夏社会科学》2010年第3期等。[15]对这类裁判规范，我国法学界已经开始关注，如陈金钊：论审判规范，载《比较法研究》1999年第3、4期。因此，笔者只倾向于民间法是国家法的对称这一判断。徐听的《论私力救济》一书，就是从这一视角研究纠纷解决，并进一步研究民间法问题的集大成之作。

法律自身越来越成为官民互动的产物，其结构呈现为官方与民间、民间与民间交涉和互动的情形。第二种视角是：从规范外部的相关概念出发，探究民间法的概念范型，这可以称之为外部视角。巩方健：《民间法与法律解释的相关性研究》，山东大学2007年硕士学位论文。

这种向前的瞻望，在很大程度上，就是人们面对新生的交往事实，从中寻求交往事实本身规定性的过程，也是寻求交往主体之诉求和态度的过程，是寻求变迁社会中民间法的存在形式、功能和作用的过程。但在纠纷及其解决中，就完全不是这样。而正式制度则是指经国家、地方或者其他社会组织通过专门制定程序所制定的交往规则的总称{3}（P.68以下）。这里所讲的外部视角，是指把视野从法学移出来，进一步观察民间法与相关概念的联系与区别。

{3}[美]诺斯：《经济史中的结构与变迁》，陈郁等译，上海三联书店1991年版。法律自身越来越成为官民互动的产物，其结构呈现为官方与民间、民间与民间交涉和互动的情形。

如果说民间法主要是一种行为规范（或者是在普罗大众的日常交往中自生自发地产生的，或者是为普罗大众的日常交往而有意制定的行为规范）的话，那么，在纠纷解决中，它也只是在当事人可以选择适用规范的场合才能被运用，反之，在当事人没有规范运用选择权的场合，它一般就不能被适用。{4}魏志勋：‘民间法消亡论的内在逻辑及其批判，载《山东大学学报》2011年第2期。现例创造意味着法官不仅要遵循先例，不仅能进行先例识别，而且要针对当下案情，发现法律，创造足以作为后例之先例的判例。而和人们交往行为相关的精神事实，也越来越具有法律的意义—只要人们能够在法律上请求精神赔偿，也就意味着日常精神的未受损状态，是法律在对它做隐形的保障—因为精神自由，我们才需要法律。

所以，在这里事实上已经提出了中国法治建设中须坚持主体中国[13]的问题，虽然，作为正式制度的中国法治建设，除了在政治领域、特别是政党政治领域之外，对其他本土资源的关注相当有限，但正是这种关注的不足，也直接导致了法律运行效果的差强人意。{2}郑萍：村落视野中的大传统和小传统，载《读书》2005年第7期。[9]参见[美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版。外部冲突即法律与社会的冲突，对此，虽可以寻求政治和立法框架下解决，但当政治和立法框架没有解决，司法却因个案裁判遇到这样的问题时，只能选择事实替代的方案解决。

但并不是所有的民间法都具有这些属性，例如春节、清明、端午、中秋等对中华民族具有普遍规范作用的节庆，其行为规范尽管属于民间法范畴，但具有明显的普遍、正统、主流和中心等特征。在山东东营、陕西洋县等地，也形成了参照民间法来处理纠纷的所谓能动司法。

而新世纪以来，学界对民间法、习惯法、替代性纠纷解决方式、私力救济等相关问题的研究更是热情未减。虽然，这些举措必须要设置前提性制约，否则，很值得质疑。

如上情形，就是从民间法和国家法相比较的视角看，民间法研究之所以必要、并有用的问题意识之所在。关注乡土习惯法、民族习惯法的学者，就每每站在国家法与民间法二元存在的立场上，寻求人们交往秩序的建构。徐听的《论私力救济》一书，就是从这一视角研究纠纷解决，并进一步研究民间法问题的集大成之作。我国近年来在司法中所涌现出的引民俗人司法的尝试和举措，就是在国家法问题不断时，通过向后看以寻求民间法救济的典型例证，特别值得学界关注。如上问题的阐明，旨在进一步论述民间法研究中的行为一裁判范型。这是在外部视角研究民间法时的利弊所在。

虽然法律是地方性知识这一说法，几乎是一种关于法律的定性，但是，如果单就这一说法提供的方法论意义看，它至少给我们指明了：要研究法律，研究社会规范性命题，立基于宏观社会学层面未尝不可，但立基于微观社会学视角更为靠谱，因为即使宏观社会学视角的研究，一旦涉及到分类问题，也就必须进入到微观领域，否则，就是无本之木。贾焕银：《民间规范的司法运用—关于漏洞补充与民间规范的关联性分析》，中国政法大学出版社2010年版。

有时候是日用而不知的，例如人们在商场买货，或因买货而纳税，再比如根据合同乘坐火车等，虽然人们是根据法律做了，但很少有人把这些普通事情和法律联系起来，更没有想到自己是在行使一种法律行为。譬如小费，虽然在西方世界很普遍，但除了个别小费在法律上有明令外，其他都是一种靠习惯等民间规范维持的交往内容。

这就决定了社会一国家范型的民间法研究，其旨归是民间法一国家法二社会秩序建构。在具体的研究领域和研究内容上，行为一裁判范型之民间法研究的突破口是有关民间法与裁判规范的构造关系问题的研究，对此，笔者在前文中已经有简略交待，其中更详细的问题，将另文撰述

特别是在我国这样一个地域广袤、人口众多、民族复杂、文化体系多样的国度，情形更是如此。然而，法律果真是自足的吗？法律果真能够实现对社会秩序的无缝的调整吗？如果不是这样，在法律失调的时候该怎么办？是重新寻求人们心灵的自我控制，甚至以某种神圣力量、或者圣人行止来纯洁、范导我们的心灵和行为，还是寻求可替代的规范救济方案？如果是后者，那么，民间法能否起作用？如能，又能起到什么作用？这一系列的问题，是民间法研究有无必要展开、并能否展开的关键原因所在，也由此开发了民间法的问题世界。另一方面，正式法和民间法具有某种意义上的交合性，或者两个概念是一种交叉关系，因此，以正式法作为民间法的对称，也不太合理。和法学关联最紧密、同时也和司法关联最密切的一种民间法研究范型，是行为一裁判范型。

如上问题的阐明，旨在进一步论述民间法研究中的行为一裁判范型。如果说外部视角的民间法研究，所关注的是在宏观视野中一个国家如何建立有效的交往秩序，从而设立人们交往的行为规范的话，那么，微观视角的民间法研究，则缩小了关注的范围，强调民间规范与社会纠纷之间的解决问题，并由此进一步深入到民间规范作为裁判规范的可能性问题（尽管这一问题还没有得到论者们的应有关注）。

而新世纪以来，学界对民间法、习惯法、替代性纠纷解决方式、私力救济等相关问题的研究更是热情未减。这一问题首先涉及的是民间法概念的范型问题，它只能在和相关概念的比较中得出结论。

然而，对英美法系的法官而言，现例创造是其裁判的日常行为，因之，民间法被引入，作为构造裁判规范的可能性也大为增加。参见〔美〕霍贝尔：《初民的法律》，周勇译，中国社会科学出版社1993年版。

然而，在这个所谓一日千里的变化时代，只要有相关的吁求，对国家而言就应当有相关的应对方案，特别是在纠纷问题上，即使法律没有规定、不能调整的社会关系，只要因之发生了纠纷，并诉请司法解决，司法就理应给出解决方案。所以，不能想当然地把民间法归类于非正式制度中。  【摘要】民间法研究的学术范型问题，是民间法研究发展到一定阶段人们必然会追问的问题。而和人们交往行为相关的精神事实，也越来越具有法律的意义—只要人们能够在法律上请求精神赔偿，也就意味着日常精神的未受损状态，是法律在对它做隐形的保障—因为精神自由，我们才需要法律。

在以上分析中，事实上可以把官方法、正式法两个作为民间法对称的概念抛除，尽管不是说这种结论毫无道理，但在逻辑上不甚严谨，因此，以之对照来阐述民间法，可能文题不对、论述不通。[11]随着现代科学技术的推动，现代社会结构、主体交往方式等出现了全新的变化，包括法律在内的一切计划，都可以用得上计划没有变化快这句俗语。

小传统是社会学上的一个概念，是美国学者罗伯特·雷德斐最早在《农民社会与文化》一书中所提出的概念。由此可以得出结论：民间法论在本质上应是一种归纳的理论，而不是演绎的理论。

在制定环节，法律明显地社会化了，因此，法律越来越成为一种约，这种约不同于《圣经》那种信仰一服从意义上的约，也不同于古代法律那种压制一服从意义上的约，而是交涉一选择意义上的约。在这个意义上，尽管我国已经发表和出版了很多民间法研究的论著，但相当一部分研究并不符合民间法研究的这种归纳理路，包括笔者的研究在内。